Non ci sembra che nel caso prospettato ci si trovi dinanzi ad un immobile non ipotecabile, anche se questa espressione è impropria e necessita di una qualche precisazione.
In linea generale, infatti, ai sensi dell’art. 2810 c.c. sono capaci di ipoteca, tra gli altri, “gli immobili che sono in commercio con le loro pertinenze”.
Orbene, secondo Cass., civ. sez. VI - 3 Ord., 06 ottobre 2017, n. 23453 “l'acquisizione gratuita di diritto al patrimonio del Comune, a seguito dell'inottemperanza all'ordinanza di ingiunzione di demolizione ex art. 7 della L. 28 febbraio 1985, n. 47 [oggi art. 31 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, il quale a differenza del previgente art. 7 prevede che l’acquisizione opera d diritto, decorsi 90 giorni dalla mancata esecuzione dell’ordine di liberazione], costituisce un modo di acquisto a titolo originario della proprietà che determina la caducazione dei pesi e vincoli preesistenti gravanti sul bene, unitamente al precedente diritto dominicale. Con specifico riferimento all'ipoteca, l'acquisizione gratuita al patrimonio dell'ente, determinando l'irreversibile trasformazione del bene in res extra commercium, comporta il perimento giuridico del bene ipotecato, con la conseguente estinzione dell'ipoteca ai sensi dell'art. 2878, n. 4, cod. civ.” (Negli stessi termini Cass., sez. III, 26 gennaio 2006, n. 1693).
Secondo questa pronuncia, pertanto, l’acquisizione al patrimonio del comune del bene abusivo per effetto della inottemperanza all’ordine di demolizione, comporta l’estinzione dell’ipoteca.
Fatta questa premessa, la perplessità della banca va allora spiegata nel timore che, un provvedimento acquisitivo da parte del comune, la privi della garanzia reale.
Tuttavia, (ed a prescindere dalle critiche che la dottrina ha mosso alla pronuncia in commento), va osservato che l’acquisizione al comune è prevista, ai sensi dell’art. 31, comma primo, TU edilizia, in relazione agli interventi eseguiti in totale difformità del permesso di costruire, per tali intendendosi “quelli che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, plano-volumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l'esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile”, cosa che, stando al tenore della domanda, non ci sembra ricorrere nel caso prospettatoci.
Riteniamo, pertanto, che vada verificata la possibilità o meno di considerare l'immobile eseguito o meno in "totale difformità".