offerta senza incanto

La scelta, praticata da alcuni tribunali, di richiedere che pec di invio dell’offerta e sottoscrizione della medesima siano intestate allo stesso soggetto risponde a precise preoccupazioni.

Cerchiamo di spiegarne le ragioni.

L'invio telematico di un'offerta d'acquisto nei termini in cui esso è disciplinato dal decreto ministeriale e dalle specifiche tecniche pone il problema, sconosciuto nei sistemi tradizionali di presentazione dell'offerta cartacea, di identificazione dell'offerente, di accertamento della provenienza dell'offerta e di distinzione tra presentatore dell’offerta ed offerente.

Nell’ordito normativo del codice di rito “presentatore” ed “offerente” sono figure chiaramente diverse. L’offerente è il soggetto che, a mente del primo comma dell’art. 571, formula l’offerta di acquisto dichiarando di voler acquistare personalmente o quale procuratore speciale (purché sia avvocato), anche per persona da nominare; presentatore è invece colui il quale, a norma dell’ultimo comma del citato art. 571, deposita la busta chiusa contenente l’offerta in cancelleria (o dinanzi al professionista delegato nelle ipotesi di cui all’art. 591-bis c.p.c. ) e che viene materialmente identificato all’atto della presentazione.

Nella vendita telematica questo distinguo diventa più sfumato, poiché presentatore ed offerente pur rimanendo figure distinte, in taluni casi possono coincidere, nel senso che la presentazione dell’offerta può equivalere ipso iure alla sottoscrizione della medesima. Tanto è possibile poiché il decreto ministeriale (art. 12, commi 4 e 5) prevede che l’offerente sia identificato in colui che sottoscrive con firma digitale l’offerta di acquisto, oppure nel titolare della casella di posta elettronica per la vendita telematica attraverso la quale l’offerta viene presentata.

Il sistema così ricostruito non è privo di ricadute operative, delle quali è bene tener conto.

A mente dell’art. 16 “Almeno trenta minuti prima dell'inizio delle operazioni di vendita il Gestore della vendita telematica invia all'indirizzo di posta elettronica certificata indicato nell'offerta” (che è lo stesso utilizzato per l’invio dell’offerta) “un invito a connettersi al proprio Portale”, fornendogli anche le credenziali di accesso necessarie per partecipare alla gara.

L’effetto di questa previsione è che ove l'offerta, sottoscritta digitalmente, sia stata inviata per il tramite di una pec non intestata al titolare della firma digitale, il soggetto invitato a partecipare, destinatario delle credenziali di accesso, potrebbe non essere lo stesso che ha sottoscritto l’offerta.

Che le credenziali siano inviate ad un soggetto potenzialmente diverso dall’offerente non è di per sé un problema. Invero, si tratta comunque dell’indirizzo pec che l’offerente ha consapevolmente indicato quale “domicilio telematico” cui riceverle, con la conseguenza egli non potrà dolersi di questa circostanza.

Piuttosto può accadere (e qui invece gli inconvenienti ed i rischi di turbativa potrebbero essere di non poco momento) che colui il quale, nella veste di presentatore, abbia depositato più offerte di acquisto da altri firmate digitalmente ed inviate con pec non identificativa, potrebbe materialmente partecipare alla gara per una pluralità di soggetti, ricevendo le credenziali di ciascuno di essi, eseguendo (o decidendo di non eseguire) rilanci che non risulterebbero formulati in nome e per conto degli offerenti, ma ad essi direttamente ascrivibili.

È chiaro dunque che di questa possibile dinamica occorre avere assoluta considerazione, e rispetto ad essa si pone in primo luogo un dubbio di qualificazione giuridica. Invero, pur essendo innegabile che il soggetto presentatore il quale agisca nell’interesse di una pluralità di offerenti, tutti portatori di interessi contrapposti in relazione al medesimo lotto posto in vendita, versa fatalmente in una condizione di conflitto di interessi, la sussunzione della vicenda nella cornice dell’art. 1394 c.c. non si coglie con immediatezza, poiché al suo approdo è possibile giungere solo attraverso un iter argomentativo di una certa articolazione.

Ed invero, a ben riflettere, nel momento in cui, a norma dell’art. 16, comma primo, d.m. 32/2015 le credenziali per la connessione al Portale del Gestore della vendita telematica e per la eventuale partecipazione alla gara sono trasmesse all’indirizzo di posta elettronica utilizzato per l’invio della offerta, e nella medesima offerta indicato (così l’art. 12, comma 1, let. n) si ha che il regolamento, consentendo, attraverso l’utilizzo di quelle credenziali, di eseguire rilanci, li ritiene giuridicamente imputabili all’offerente come suoi propri.

Questa assimilazione deve tuttavia suscitare qualche perplessità, per le ragioni che seguono.

Ai sensi dell’art. 20, comma 1-bis del d.lgs 7 marzo 2005, n. 82, (meglio noto come Codice dell'amministrazione digitale), il documento informatico soddisfa il requisito della forma scritta e ha l'efficacia di cui all’art. 2702 c.c., quando vi è apposta una firma digitale, altro tipo di firma elettronica qualificata o una firma elettronica avanzata o, comunque, quando sia stato formato, previa identificazione informatica del suo autore ai sensi dell'articolo 71 dello stesso codice, con modalità tali da garantire, tra l’altro, “in maniera manifesta e inequivoca, la sua riconducibilità all'autore”. La norma, inoltre, precisa che “In tutti gli altri casi, l'idoneità del documento informatico a soddisfare il requisito della forma scritta e il suo valore probatorio sono liberamente valutabili in giudizio, in relazione alle caratteristiche di sicurezza, integrità e immodificabilità”.

Ancora, va aggiunto che secondo quanto previsto dall’art. art. 61 del d.p.c.m. 22 febbraio 2013, recante “Regole tecniche in materia di generazione, apposizione e verifica delle firme elettroniche avanzate, qualificate e digitali”, il solo strumento che può sostituire la firma elettronica avanzata è l’invio tramite posta elettronica certificata di cui all'art. 65, comma 1, lettera c-bis) del Codice dell’amministrazione digitale, vale a dire posta elettronica certificata le cui credenziali di accesso siano state rilasciate previa identificazione del titolare, anche per via telematica, secondo modalità definite dal d.p.c.m. 27 settembre 2012, e ciò sia attestato dal Gestore del sistema nel messaggio o in un suo allegato (sulla pec identificativa si tornerà a breve).

Ed allora, se così è, il rilancio eseguito previo acceso al Portale attraverso le credenziali inviate su una pec non identificativa, vale a dire la pec eventualmente utilizzata per l’inoltro di una offerta firmata digitalmente, non ne assicura la riferibilità all’offerente, poiché il sistema non prevede alcun controllo volto a verificare che la pec a cui le credenziali sono trasmesse sia effettivamente intestata all’offerente, né il rilascio di una pec non identificativa, che pure fosse intestata formalmente all’offerente, richiede la previa identificazione del richiedente, trattandosi di vaglio necessario solo per le pec identificative.

La replica alle perplessità sin qui espresse potrebbe risiedere nella considerazione, apparentemente ineccepibile, per cui il soggetto che, a prescindere da chi redige l’offerta di acquisto (attraverso la compilazione del modulo informatico messo a disposizione del ministero), la sottoscrive digitalmente, la fa propria e quindi assume come a lui riferibile quel luogo “virtuale” rappresentato dalla pec presso cui intende ricevere le credenziali necessarie per la partecipazione, sicché le credenziali lì inviate si reputano giunte al destinatario analogamente a quanto avviene a proposito delle notificazioni eseguite presso il domicilio eletto ex art. 47 c.c..

Questo argomento certamente consentirebbe di salvare la tenuta del sistema sotto il profilo formale e tuttavia non può obliterarsi il dato empirico per cui è del tutto fisiologica l’ipotesi in cui il quisque de populo, rivolgendosi ad un presentatore “professionale” per la formulazione dell’offerta di acquisto, potrebbe non avere contezza dell’indirizzo che il presentatore indicherà quale luogo di ricezione delle credenziali di accesso, e comunque il sistema si presta certamente ad operazioni di turbativa da parte del presentatore seriale che, ad esempio, faccia mercimonio dei rilanci che può decidere di eseguire o non eseguire disponendo di più credenziali di accesso.

Ed allora, andando alla ricerca di soluzioni de iure condito, alcuni tribunali hanno compiuto la scelta di prevedere che firma digitale e pec di trasmissione siano intestate allo stesso soggetto. Altri, ancora, hanno introdotto la previsione di limitare ogni pec non identificativa ad una sola domanda.