Ai sensi dell’art. 107, comma quarto, l.fall., “Il curatore può sospendere la vendita ove pervenga offerta irrevocabile d'acquisto migliorativa per un importo non inferiore al dieci per cento del prezzo offerto”.
La norma, secondo il più recente arresto della Corte di Cassazione, trova applicazione solo laddove il programma di liquidazione preveda che alla vendita dei beni debba procedersi mediante procedure competitive, ex art. 107, comma primo, l.fall., mentre laddove sia stato operato il rinvio alle norme del codice di procedura civile questa disposizione non può operare (Cass. Sez. 1 11.4.2018, n. 9017).
Lo spirito della norma, volto alla massimizzazione del risultato della vendita, porta gli interpreti a ritenere (secondo noi correttamente) che legittimato a presentare l'offerta migliorativa sia chiunque, e dunque anche colui che non abbia partecipato alla vendita già svoltasi.
La disposizione, così come riformata dall'art. 94 del d.lgs. 9 gennaio 2006, n. 5 e dall'art. 7 del d.lgs. 12 settembre 2007, n. 169, “nello stabilire che il curatore fallimentare «può» e non «deve» sospendere la vendita ove pervenga offerta irrevocabile d'acquisto migliorativa per un importo non inferiore al dieci per cento del prezzo offerto, gli attribuisce per ciò stesso un potere discrezionale con riguardo alla valutazione dell'effettiva convenienza della sospensione (e del conseguente, necessario, rinnovo della procedura adottata per la liquidazione dei beni), che non si basa su di un mero calcolo matematico, ma ben può sorreggersi sulla considerazione di elementi di natura non strettamente economica (quale, nella specie, l'opportunità di procedere ad una rapida chiusura della procedura fallimentare), con la conseguenza che, ove non appaia fondato su presupposti palesemente errati o su motivazioni manifestamente illogiche o arbitrarie, si sottrae al sindacato giurisdizionale. (Cass. Sez. 6 - 1, 05/03/2014, n. 5203).
Presentata ed accolta una offerta migliorativa, a nostro avviso occorre procedere ad un nuovo esperimento di vendita.
La conclusione è pacifica nell'esecuzione individuale, dove, secondo Cass. civ., sez. VI, Ord. 13 luglio 2011, n. 15435., (la quale ha fatto propri gli approdi cui era giunta la giurisprudenza sotto la previgente formulazione dell’art. 584) “Nell’esecuzione forzata per espropriazione immobiliare, la fase del rincaro, conseguente alla formulazione di offerte con “aumento del quinto”, ai sensi dell’art. 584 cod. proc. civ., - alla luce della sua riscrittura (intervenuta ad opera della legge 14 maggio 2005, n. 80, applicabile, nella specie “ratione temporis”) - rappresenta non già il proseguimento del precedente (e concluso) incanto, bensì un’ulteriore fase del procedimento, retta da regole proprie e da un diverso sistema di aggiudicazione, in cui deve nuovamente effettuarsi la verifica della legittimazione a partecipare alla gara, alla quale possono ammettersi anche i soggetti che, intervenuti all’incanto, non avevano superato il prezzo di aggiudicazione provvisoria, non potendosi desumere dal mancato rilancio in quella fase l’intenzione di non superare l’offerta di detto prezzo, né potendosi precludere una loro nuova e libera valutazione del proprio interesse, ingiustificatamente menomandosi, altrimenti, la paritaria e comune libertà di contrattazione. A maggior ragione, non possono essere esclusi dalla gara coloro che non abbiano partecipato al primo incanto per questo solo fatto, senza con ciò ledere gli interessi del debitore e dei suoi creditori nel processo di esecuzione. La nuova formulazione dell’articolo, infatti, non ha apportato alcuna modifica in ordine alla legittimazione alla partecipazione all’incanto, ribadendo la pubblicizzazione con le modalità di cui all’art. 570 cod. proc. civ. e, quindi, rivolta a tutti i possibili interessati”.
Questi principi, a nostro avviso, devono trovare applicazione anche (ed a maggior ragione in alcuni casi) nella vendita fallimentare; invero, il principio e l'esigenza di realizzare il massimo ricavato possibile impongono di riaprire il procedimento di vendita e di ammettere al nuovo esperimento anche soggetti che non abbiano partecipato alla precedente.
Dunque, per percorrere questa strada occorre preliminarmente verificare se deve essere celebrata mediante procedure competitive (art. 107, comma primo, l.fall.) oppure tramite il rinvio alle norme del codice di procedura civile (art. 107, comma secondo, l.fall.), poiché l’istituto dell’offerta migliorativa trova applicazione solo nel primo caso.
Per completezza chiariamo altresì che il rinvio alle norme del codice di procedura civile non consentirà neppure di ritenere ammissibile l’offerta migliorativa a norma dell'art. 584 c.p.c..
Invero queste vendite ormai si celebrano esclusivamente con il sistema “senza incanto” mentre l’istituto dell’offerta in aumento trova asilo soltanto all'interno del procedimento di vendita con incanto (Così Cass. civ., sez. I, 15 settembre 2000, n. 12164).
Infine ricordiamo che, ammessa l’applicabilità di una offerta in aumento questa potrà intervenire fino quando il bene non sia stato trasferito all’aggiudicatario, poiché dopo questo momento il cespite è uscito dall’attivo fallimentare, ed il curatore non è tenuto ad alcuna informazione ad eventuali soggetti interessati, fermo restando che potrà valutare di farlo ove ritenga che questo possa riaprire un procedimento competitivo funzionale ad assicurare un più alto realizzo; ma si tratta di un onere che deriva dalla declinazione degli ordinari canoni della diligenza professionale, non già da una specifica disposizione normativa.
